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Madrid

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Jurisprudencia del Lucro Cesante II - Abogados de Tráfico

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) - Sentencia núm. 212/2006 de 7 junio - ARP 2006\706 (18)

2. Principios generales para el tratamiento del caso.

2.1. Alcance de la indemnización por lucro cesante y su prueba.

2.1.1. La indemnización por lucro cesante.

El artículo primero del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ( RCL 2004, 2310) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, epigrafiado "De la responsabilidad civil", establece:

1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.

En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

En el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los arts. 1902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , arts. 109 y siguientes del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y según lo dispuesto en esta Ley.

Si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes.

El propietario no conductor responderá de los daños a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando esté vinculado con este por alguna de las relaciones que regulan los arts. 1903 del Código Civil y 120.5 del Código Penal. Esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

2. Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley.

3. Las indemnizaciones pagadas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 tendrán la consideración de indemnizaciones en la cuantía legalmente reconocida, a los efectos del art. 7.d) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo ( RCL 2004, 622) , en tanto sean abonadas por una entidad aseguradora como consecuencia de la responsabilidad civil de su asegurado.

4. Reglamentariamente, se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación, a los efectos de esta Ley. En todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes.

El apartado 2, ya transcrito, delimita el ámbito de las consecuencias dañosas o perjudiciables resarcibles cuando se han causado daños "... a las personas...".

Comprenden:

[a] el valor de la pérdida sufrida (lo que, en el habla jurídica se denomina "daño emergente") que comprende

[a.1] la compensación del daño corporal en sentido estricto (esto es, no sólo el menoscabo psicofísico, sino también los "daños morales", entendiendo por tales aquellos otros que, teniendo como origen el daño corporal, reducen, en medida variable, la "calidad de vida" de la persona que los sufre), de imposible cuantificación económica según los precios del mercado, al afectar a bienes personalísimos que está, por eso mismo, "fuera del comercio"; y

[a.2] los gastos ocasionados para la reparación (en sentido ampli) de ese daño o como consecuencia directa del mismo. Son ejemplos tópicos los de asistencia sanitaria al lesionado, y los de entierro y funeral en caso de fallecimiento.

[b] la ganancia que las víctimas (directas o indirectas) hayan dejado de obtener, esto es, el denominado "lucro cesante".

Se fija, además, la frontera más allá de la cual se considera rota la relación de imputación objetiva entre el siniestro y las consecuencias dañosas o perjudiciales a efectos de responsabilidad.

Los daños y perjuicios compensables o resarcibles son los "... previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador...".

La redacción trae de inmediato a la memoria el tenor literal del artículo 1107 del Código Civil ( LEG 1889, 27) :

"Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

En caso de incumplimiento no intencionado, pero sí resultante del comportamiento negligente del deudor, la pauta de la causalidad se modera con la de la previsibilidad.

En cambio, si la falta o la defectuosidad del incumplimiento fueran debidos a una voluntad deliberada del deudor de faltar al compromiso asumido contractualmente, se prescinde de la exigencia de la previsibilidad. El deudor doloso es tratado con especial rigor, ya que, probado el nexo causal entre su deliberado incumplimiento y el daño o perjuicio comprobados, no se exime de responsabilidad aunque éstos no hubieran podido preverse, tal como expresa el conocido brocardo medieval "... Qui in re illicita versatur, tenetur etiam pro casu...".

Puesto que el sistema indemnizatorio construido por la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ( RCL 2004, 2310) excluye los daños y perjuicios causados dolosamente (sin entrar ahora en el debate suscitado por la original interpretación jurisprudencial de la exclusión), la medida de la responsabilidad del conductor (y, en su caso, del titular del vehículo) coincide -al coincidir el mismo fundamento de asignación- con la que el artículo 1107 fija al deudor imprudente.

El apartado 2 del artículo primero, antes transcrito, implica una doble exigencia:

[a] Por una parte, será necesario probar la certeza de la relación de causalidad entre las consecuencias dañosas o perjudiciales y el siniestro

generador.

[b] Por otro, han de haber sido previstas o previsibles, abarcando así las variedades "consciente" e "inconsciente" de la culpa.

En caso de daños corporales, la responsabilidad se amplía, por una parte, y se limita, por otra.

Se amplía, porque, a tenor del párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero de la Ley especial, sólo quedará exonerado el conductor cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

Se limita, porque esa responsabilidad se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley.

Tratándose de daños "en las cosas", se restringen las hipótesis de producción de responsabilidad y se amplía, en cambio, su contenido.

En efecto, el párrafo tercero del apartado 1 del artículo primero dispone que, en el caso de daños en los bienes, "... el conductor responderá frente a terceros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los arts. 1902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) , arts. 109 y siguientes del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y según lo dispuesto en esta Ley".

Habrá de concurrir, pues, culpa penal o civilmente relevante, definida en sus términos comunes (sin la construcción, pues, que se ordena en caso de daño corporal); pero, en contrapartida, no se limita cualitativa ni cuantitativamente el daño resarcible. Basta con que sea previsible y objetivamente imputable a la conducta enjuiciada.

Nada impide, por tanto, incluir en el ámbito de responsabilidad el denominado lucro cesante.

2.1.2. La prueba de la realidad del lucro cesante.

Dos problemas plantea, sin embargo, la aplicación práctica de este principio general.

Ante todo, la certeza de un perjuicio que, por definición, consiste en un hecho negativo impide exigir al acreedor del resarcimiento una prueba diabólica. Lo anterior, empero, no significa que puedan estimarse pretensiones indemnizatorias basadas en puras especulaciones, pendientes de tantas variables aleatorias que sea imposible, de acuerdo con las máximas de la experiencia común, afirmar con certidumbre que, de no mediar el siniestro, las expectativas de enriquecimiento económico se hubieran hecho realidad.

La Sentencia 1342/2002, de 17 de julio ( RJ 2002, 7465) , de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concluyó que la pretensión resarcitoria de los recurrentes carecía de fundamento, pues se basaba "... en la suposición de una expectativa de hechos futuros inciertos que, como tales no pueden constituir un lucro cesante".

La Sentencia 361/2005, de 19 de julio ( JUR 2005, 191025) , de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, invoca "... reiterados pronunciamientos del TS, en Sentencias de la Sala Primera de 30 junio 1993 ( RJ 1993, 5340) ó 30 noviembre 1993 ( RJ 1993, 9222) , establecen que el "lucrum cessans" ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir cierta probabilidad objetiva que resulte del recurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y la jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas puedan ser dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas".

En la Sentencia 689/1993, de 30 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, S 30 6 1993, se recuerda que "... la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 22 de junio de 1967 , 6 de junio de 1968 , 25 de junio [ RJ 1983, 3685] y 6 de julio de 1983 [ RJ 1983, 4073] ) es constante en exigir para la indemnizabilidad de perjuicios el que sean ciertos y probados y por lo que, en concreto, hace al lucro cesante, su acreditamiento con rigor al menos razonable, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes,...".

Y la Sentencia 1140/1993, de 30 de noviembre ( RJ 1993, 9222) , de los mismos Tribunal y Sala, aconseja no olvidar "... la reiterada doctrina de esta Sala en este punto, a cuyo tenor "el lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, para participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas (Sentencia de 22 de junio de 1967, que resume anterior jurisprudencia y ha servido de base a la posterior). Bastando la lectura de estas consideraciones para cerciorarse de que en el caso debatido ahora el recurso no solicita ganancias frustradas sino, como señala en su demanda, una cantidad concreta equivalente al premio de mediación, es decir, el porcentaje determinado con precisión en el hecho 6º de la demanda, de conformidad con lo que se pactó en el anverso de la nota de encargo" párrafo último. Consecuentemente el motivo quinto ha de ser también desestimado y con él la totalidad del recurso".

Un buen ejemplo de ello proporcionan las predicciones de la parte demandante de un futuro profesional en continuo progreso, generador, a su vez, de un no menos continuo incremento de ingresos económicos, cuando la confirmación de esas predicciones -ya sea por su duración como por la necesidad de que se cumplan otras condiciones cumulativas (comenzando por la esperanza de vida de la víctima directa), de incierto pronóstico- no puede conseguirse con la información disponible al tiempo de enjuiciar el caso.

2.1.3. La prueba de la cuantía del lucro cesante.

En segundo lugar, probada su certidumbre, es preciso cuantificar el importe del lucro cesante.

Ha de tratarse, ante todo, de el lucro cesante neto, de manera que no es admisible identificar ingreso percibido con beneficio conseguido.

Por ello y por otras razones, esta tarea de cuantificación de esta partida de perjuicios depende de las circunstancias de cada caso.

No hay, pues, tratamientos generales, pero sí "grupos de casos" conflictivos de características similares, que, en la medida de lo posible, han de ser tratados de modo similar.

2.2. El lucro cesante por paralización de la explotación de un vehículo dedicado al servicio público de taxi.

Uno de ellos es, sin duda, la suspensión de la actividad de un empresario autónomo del servicio público del taxi por paralización del vehículo (para reparación de daños) o de incapacidad del conductor para explotarlo en tanto permanece en situación de baja que lo imposibilite para la conducción.

La respuesta debiera ser fácil: el perjudicado tendrá derecho a percibir el equivalente económico del beneficio neto correspondiente al tiempo de paralización.

2.2.1 Cuantificación del lucro cesante por paralización de la explotación de un vehículo dedicado al servicio público de taxi, y su prueba.

El primer escollo surge a la hora de fijar la titularidad del derecho a la indemnización y de probar el alcance del beneficio neto.

Revisando los criterios expresados por las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial ( Sentencias 430/2004, de 25 de octubre [ JUR 2005, 257105] , AP Madrid 2; 286/2004, de 20 de septiembre [ JUR 2004, 274219] , AP Madrid 4) se obtienen algunos criterios básicos:

[a] La indemnización por lucro cesante corresponde al licenciatario que explota el vehículo dedicándolo a la actividad de transporte de personas (eventualmente, con objetos que lleven consigo) como empresario autónomo.

El demandante del resarcimiento habrá de probar, ante todo, la titularidad de la licencia municipal para esa explotación (Sentencia 430/2004, de 25 de octubre, AP Madrid 2).

[b] Se tomará, como punto de partida, la información estadística sobre la cuantificación de los parámetros del cálculo del perjuicio:

[b.1] Promedio de ingresos brutos diarios de la explotación de un taxi.

Será conveniente diferenciar según se trate de una jornada de ocho horas, jornadas intensivas (continuación durante otras ocho horas) o continuadas durante las veinticuatro horas diarias.

[b.2] Días de trabajo por semana, o, inversamente, días libres por semana.

[b.3] Promedio de gastos diarios por combustible, teniendo en cuenta el utilizado por el vehículo.

[b.4] Importe promedio diario de los impuestos de todas clases.

[b.5] Importe promedio de gastos diarios de mantenimiento y de la amortización

[b.6] No se incluyen otros gastos fijos de explotación, en la medida en que se hubieran devengado en todo caso (Sentencia 430/2004, AP Madrid 2, ya citada)

[c] Una vez conocidos estos datos, habrá que practicar prueba para conocer otros, que individualizan el caso concreto.

[c.1] Días efectivos de paralización.

[c.2] Días calculados de trabajo efectivo.

[c.3] Jornada de trabajo (ordinario, intensiva o continuada).

[c.4] Gastos por combustible, atendiendo al utilizado por el vehículo explotado y al número de días dejados de trabajar.

[c.5] Importe calculado de gastos de mantenimiento, y de la amortización, en función de los días de trabajo perdidos.

[c.6] Pagos por impuestos. Se acreditará el importe respectivo documentalmente, mediante las correspondientes liquidaciones, y se prorrateará en proporción a la totalidad de los días de paralización.

De este modo, se llegaría a la fijación de los beneficios netos por explotación.

La Sentencia AP Madrid 3, 308/2004 ( JUR 2004, 267322) , en relación a la toma como referencia de las cantidades declaradas como renta para fijar los beneficios netos, que se considera como más objetiva, recuerda que "... la declaración de la renta es una mera información unilateral que el contribuyente presta a la Hacienda, sin alcanzar valor probatorio alguno, pues la administración tributaria puede no aceptar sus manifestaciones y corregirla debidamente. Dicho con otras palabras, el hecho de que una persona afirme tener unos ingresos determinados, no significa que los tenga en realidad. Su carencia de verdadero valor probatorio implica que la afirmación incierta en esta materia nunca podría ser constitutiva de un delito de falsedad.

Tampoco cabría alegar en tal sentido la necesidad de respetar los propios actos, entendiendo que quién declara unos determinados ingresos a efectos tributarios, no puede contradecirlos después a otros efectos que le sean beneficiosos. La necesidad de respetar los actos propios, como un verdadero principio general del derecho, capaz incluso de alcanzar fuerza vinculante, exige que éstos sean expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 7 de febrero [ RJ 1995, 1225] , 30 de mayo [ RJ 1995, 4205] y 30 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7851] y 10 de julio de 1997 [ RJ 1997, 5822] ), lo que es obvio no ocurre en una declaración de ingresos a efectos tributarios, dirigida a la administración pública, y que ninguna relación guarda con el ámbito privado en que se desenvuelven las relaciones contractuales del aseguramiento".

Estos argumentos no son totalmente convincentes. En una autoliquidación a efectos fiscales, la experiencia común enseña que se tiende a proporcionar una cantidad inferior a la real en concepto de ingresos y otra, en cambio, sobrevalorada, de los gastos.

En la bibliografía francesa se patrocina que el demandante de indemnización quede vinculado por los datos fiscales que obran en la liquidación, sin permitirle acreditar que sus ingresos netos son, en realidad mayores, invocando el principio de Derecho que prohibe alegar, en propio beneficio, el propio comportamiento ilícito o inmoral ("Nemo audiatur propriam turpitudinem allegans", Codex, 7, 8, 5, 223).

Es muy frecuente que, en juicio, se aporten unas llamadas certificaciones gremiales de las ganancias promedias obtenidas diariamente de la explotación de un taxi en la localidad correspondiente.

No es menos corriente que en esa certificación no se exprese si se trata de ganancia bruta o neta, ni, en este último supuesto, se detallen las partidas detraídas.

La calificación de certificación no conviene a la naturaleza de los documentos expedidos y presentados con esa denominación. Su autor no da fe de una realidad, sino que deja constancia de un cálculo estadístico realizado por el (pseudo)certificante o por otras personas, de las que aquél se ha asesorado.

Ese cálculo del beneficio neto medio del concesionario en activo de una licencia de taxi constituye, en puridad, y como tal ha de ser tratada, una actuación pericial ( Sentencias 430/2004 [ JUR 2005, 257105] AP Madrid 4; 365/2005, de 24 de octubre [ JUR 2005, 261240] , AP Madrid 15) que lleva consigo el conocimiento de las diferentes partidas de gastos y de ingresos y la aplicación al caso concreto, atendidos los importes respectivos, de acuerdo con la información proporcionada por el propio concesionario y por el examen de la documentación relacionada con su actividad mercantil y de la fiscal.

Sobre el demandante de la indemnización del lucro cesante pesa la carga de aportar los datos que precise el perito (de acuerdo con la pauta de mayor facilidad probatoria por disponibilidad de las fuentes de información de datos, que la Sentencia 365/2005, de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada, infiere del artículo 217, 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), sin perjuicio de que éste, para comprobar su fiabilidad o para colmar posibles lagunas, pueda acudir a estadísticas del sector.

El perito ideal -posea título oficial o sea sólo "personas entendidas" (artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), con "conocimientos o práctica especiales" (artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [ LEG 1882, 16] )- no debiera estar comprometido con organización gremial alguna de licenciatarios de taxis, porque pudiera verse en entredicho su neutralidad o imparcialidad objetiva, concepto que no tiene por qué limitarse a los que ejercen la función jurisdiccional.

La Sentencia AP Madrid 3, 308/2004 ( JUR 2004, 267322) , reconoce, en este sentido, que "... la Federación... es una asociación dirigida a la defensa de los intereses de sus miembros...".

Sin embargo, de no encontrarse un profesional con estas características que, a la vez, reúna los conocimientos imprescindibles para hacer la evaluación, podría acudirse a los primeros; a condición, siempre, de que ratifiquen en juicio su informe, previo juramento o promesa mantener su imparcialidad, sometiéndose al interrogatorio cruzado de las partes. Así lo requiere la literalidad del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a toda clase de modelos procesales.

La Sentencia AP Madrid 3, 308/2004, recuerda que, sin duda para facilitar la indemnización del perjudicado, la certificación gremial "... ha venido siendo objeto de aplicación en numerosas resoluciones judiciales como criterio orientador de indudable interés. Frente a su contenido, es claro que el perjudicado podrá argumentar la concurrencia de circunstancias personales que justifiquen unos ingresos de mayor entidad, al igual que la compañía aseguradora puede aducir argumentos obstativos a su cálculo y a las operaciones y conceptos que comprende.

Se trata de la aceptación de un cálculo estadístico sometido a las reglas de la lógica; es decir, de una estimación razonada y razonable. Desde otro punto de vista, debe señalarse que la circunstancia de que el perjudicado haya presentado dicho informe en defensa de sus intereses implica que admite y asume la cantidad resultante, que cuenta así con el apoyo de la prueba testifical consistente en la declaración del denunciante, declaración que además sustenta el hecho de la paralización del vehículo durante el tiempo señalado en la resolución recurrida".

El problema estriba en que, si se admite que la certificación tiene, por sí sola, al menor un valor orientativo, se corre el riesgo de que el órgano jurisdiccional forme su convicción sin otra prueba complementaria individualizadora, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y aplicando la regla de la sana crítica, lo que pudiera servir para introducir un peligroso margen de discrecionalidad judicial.

No faltará quien alegue que la pretensión resarcitoria, aunque acumulada a la punitiva para ser, ambas, enjuiciadas por un mismo cauce procedimental, ha de regirse por las normas que rigen la pericia en el proceso civil, a fin de evitar que el hecho de optar por una de las dos vías posibles entrañe un tratamiento injustificadamente distinto; cuánto más si viniera a resultar que la acumulación permitida en interés de la más rápida, eficaz y barata satisfacción del crédito resarcitorio se convirtiese en una dispensa -en perjuicio del deudor demandado- de las normas que regulan la carga de la prueba en el proceso sobre litigios de Derecho Privado.

Para que esta sospecha de discriminación quede disipada, el dictamen del perito "certificante" de extracción gremial habría de reunir los requisitos formales y materiales que establecen los artículos 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Moderando tan rigurosa necesidad de correspondencia, a la luz de la prescindibilidad de aquellos requisitos que no formen parte del núcleo de garantías de confiabilidad del medio probatorio, pudiera tenerse por implícito, en el informe escrito que se presente al órgano judicial, el juramento o promesa a que se refiere el párrafo segundo del artículo 335, ya invocado, teniéndolo por diferible al acto del juicio; aunque siempre quedaría intacta la exigencia de ratificación en juicio, a menos que la contraparte asumiese sin objeciones el dictamen. Así se desprende de la lectura de los artículos 346 y 347 de aquel Ordenamiento procesal.

La función del perito gremial, como la de cualquier otro, puede tener un doble contenido:

[a] proporcionar a las partes y al órgano judicial información sobre normas de experiencia técnica no jurídica (aspecto de la función pericial que en la primera bibliografía especializada se equiparaba a la premisa mayor del silogismo judicial); y

[b] aplicarlas para aclarar o enriquecer información sobre el hecho enjuiciado obtenida de otras fuentes de prueba, que se asimilaba, en cuanto obtiene conclusiones, a la subsunción judicial de la premisa menor de su silogismo (el hecho probado) en la mayor (arquetipo de la norma que hay que aplicar), en tanto que más modernamente se enfatiza la dimensión inferencial considerando la pericia como una "presunción técnica".

La información sobre datos promedios y cálculos realizados a partir de ellos se corresponde con el primer contenido.

No se debe minimizar la importancia de esta labor no sólo porque constituye el presupuesto de del estudio del caso concreto, sino porque proporciona pautas para valorar la verosimilitud de las pretensiones resarcitorias.

La Sentencia 361/2005 ( JUR 2005, 244025) (AP Madrid 17) argumenta que es "... doctrina pacífica de las Audiencias Provinciales la de que los Certificados expedidos por asociaciones de carácter "gremial" como justificante de lo dejado de percibir carecen de validez probatoria plena y si solo meramente indicativa.

En esta dirección la AP Lugo de 1 7 94 ( AC 1994, 1304) establece que "los informes que realizan las Asociaciones de Empresarios de vehículos acerca de las percepciones de sus socios son meramente estimativas y carecen, por sí solos, de apoyatura o justificación suficiente para tenerlos por incuestionables, siendo así que parece más ajustado a los principios de equidad y justicia el fijar una indemnización global derivada de los perjuicios ocasionados por los días de paralización del vehículo". De igual manera la AP Sevilla, S. 2 7 94 ( AC 1994, 1193) , señala que "cierto es que, en orden a la concesión de indemnización por lucro cesante, hay que actuar con cautela para evitar injustos enriquecimientos, no siendo suficiente la certificación 'in genere' emitida por entidades o asociaciones corporativas o gremiales""

Estas afirmaciones han de ser matizadas. Los datos generales que proporciona el perito gremial tienen gran importancia porque son utilizables como base de trabajo para fijar el lucro cesante en el caso juzgado. Tienen a su favor el conocimiento privilegiado del sector por el experto; pero tienen en su contra la sospecha de sesgar -consciente o inconscientemente- la información en favor del colega.

Por supuesto, la importancia de esta información pericial es mayor cuando se interpreta flexiblemente que los datos aportados parecen razonables y se considera desproporcionado cargar al demandante con una prueba detallada que pudiera incrementar innecesariamente los costos del proceso, disuadiendo de la reclamación con el consiguiente menoscabo indirecto del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado por el artículo 24 de la vigente Constitución ( RCL 1978, 2836) .

Buena muestra de esta línea interpretativa es la Sentencia AP Madrid 3, 308/2004, de 8 de julio ( JUR 2004, 267322) .

"... [La] estimación que ha realizado la Federación Profesional del Taxi aparece sustentada en datos objetivos y razonados, que permiten computar una cifra de ingresos media en razón a los gastos del vehículo y a los días anuales trabajados a jornada completa. Resulta una cantidad diaria que no se estima irracional o arbitraria.

No se trata de que la información proporcionada por la Federación ostente una condición oficial. Ciertamente, la aludida Federación es una asociación dirigida a la defensa de los intereses de sus miembros; pero el contenido estimativo y de base estadística del informe emitido por su Secretario se encuentra detallado en sus conceptos, y ofrece una referencia convincente. De hecho, ha venido siendo objeto de aplicación en numerosas resoluciones judiciales como criterio orientador de indudable interés. Frente a su contenido, es claro que el perjudicado podrá argumentar la concurrencia de circunstancias personales que justifiquen unos ingresos de mayor entidad, al igual que la compañía aseguradora puede aducir argumentos obstativos a su cálculo y a las operaciones y conceptos que comprende.

Se trata de la aceptación de un cálculo estadístico sometido a las reglas de la lógica; es decir, de una estimación razonada y razonable. Desde otro punto de vista, debe señalarse que la circunstancia de que el perjudicado haya presentado dicho informe en defensa de sus intereses implica que admite y asume la cantidad resultante, que cuenta así con el apoyo de la prueba testifical consistente en la declaración del denunciante, declaración que además sustenta el hecho de la paralización del vehículo durante el tiempo señalado en la resolución recurrida".

La tarea anterior no es, sin embargo, suficiente. Ha de completarse con un posterior trabajo aplicativo a las circunstancias del hecho enjuiciado. Esta segunda parte de la actividad pericial es la que se omite muy a menudo en la práctica forense, dando un salto argumental que termina identificando, incorrectamente, lo general con lo específico del caso concreto.

La antes citada Sentencia 365/2005, de 24 de octubre ( JUR 2005, 261240) , de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, establece una serie de útiles pautas para resolver los problemas planteados.

[a] Los hechos generales notorios, que forman parte de la experiencia común, no están precisados de prueba, porque el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) establece que "... no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general...".

"... Con arreglo al contenido del acervo de la experiencia común, puede considerarse notorio, con notoriedad general, y por ello ha de estar exento de la carga de probar, que la paralización del vehículo auto taxi no solamente ocasiona la pérdida de los ingresos ordinarios del trabajador autónomo, sino que además la propia paralización causa unos perjuicios concretos y evaluables (amortizaciones, seguros sociales, seguros del vehículo, mantenimiento..)".

[b] En cambio la recaudación efectiva "... no puede valorarse, porque resultaría imposible,... porque depende de factores de imposible o muy difícil acreditación".

Se pudiera intentar acudir a "... la [prueba] documental de los rendimientos de las personas físicas declarados al fisco, pero este dato tampoco es utilizable per se en la medida en que se trata de sistemas modulares que, también, llevan a cabo meras estimaciones de rendimientos netos. Quizá por la imposibilidad de acreditar en cada caso los rendimientos reales, como ocurre con otros comerciantes y profesionales...".

[c] "... En estos casos es por lo tanto obligado acudir a otros criterios que aunque provengan de estimaciones profesionales, pueden ser analizados si tenemos en cuenta que acuden al cálculo dentro de un determinado marco fácilmente apreciable: estimación de la recaudación diaria media, descontando los gastos necesarios derivados del propio funcionamiento".

[d] "... Desde ese punto de vista es cierto que las certificaciones gremiales proporcionan solamente valoraciones productos de estadísticas y medias de producción realizadas de modo unilateral. Pero no por ello dejan de ser verdaderas estimaciones profesionales apreciables en términos de normalidad, que es precisamente la tesis admitida en nuestro ordenamiento procesal desde la reforma de la LECiv".

[e] "... Es cierto [también] que no puede aceptarse de manera acrítica..." la certificación de la Federación Profesional del Taxi que proporciona los datos de ingreso diario de recaudación media, pero puede resultar útil y suficientemente fiable cuando señala "... la recaudación diaria media, descontando los gastos que se corresponden con el funcionamiento diario del auto taxi (mantenimiento, y combustible: también, en cuanto a este último, que no se consume durante la paralización, la Sentencia 273/2005 [ JUR 2005, 242467] , AP Madrid 1ª) y se excluyen los días de libranza...".

Cuando la paralización del vehículo es debida no a los desperfectos sufridos sino a la incapacidad temporal resultante de las lesiones sufridas con ocasión de un "hecho de la circulación", el sistema resarcitorio especial no prevé explícitamente un mecanismo de indemnización específica del lucro cesante.

Parecía -y así lo entendió la mayoría del Tribunal Constitucional en su Sentencia 181/2000, de 29 de junio ( RTC 2000, 181) - que, hecha excepción de los gastos de atención sanitaria y los de entierro y funeral, todos los demás perjuicios económicos quedaban globalmente indemnizados mediante la entrega de una cantidad variable calculada aplicando a la indemnización básica (resultado de multiplicar una cantidad fija, diferente según se compensase días de estancia hospitalaria, días impeditivos del normal desarrollo de las actividades acostumbradas o días no impeditivos, pero en unas condiciones psicofísicas inferiores al "estado inmediatamente anterior" al siniestro) un índice multiplicador que aumenta en proporción directa a los ingresos netos anuales del lesionado.

El Pleno del Tribunal Constitucional no encontró tacha de inconstitucionalidad a este método de cálculo (y de limitación) de la cuantía del resarcimiento cuando el sistema funcionaba como un mecanismo de socialización del costo de la reparación daños derivados de actividades ciertamente peligrosas pero toleradas, por el beneficio colectivo que representan, siempre que no rebasen un determinado dintel de riesgo.

No ocurre lo mismo cuando el daño es consecuencia de una actividad descuidada; en este "grupo de casos", del manejo de un vehículo a motor quebrantando el deber objetivo de cuidado exigible de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes en esta materia.

Siendo así, la víctima podrá conformarse con la cantidad establecida aplicando las reglas del sistema, y que percibirá sin que se le exija otra cosa que la prueba de las bases de cálculo, a saber, el número de días de baja y su calificación (especiales, en situación de estancia hospitalaria; simples impeditivos o simples no impeditivos) y el importe de los ingresos netos anuales por su trabajo personal o, a falta de ellos, que la víctima se encuentra en "edad laboral".

La Sentencia 181/2000 no declaró la inconstitucionalidad de los factores aumentativos o reductores de corrección sobre la indemnización básica cuando hubiese concurrido culpa o negligencia civil o penalmente relevante del conductor, sino que, en este caso, convirtió el mecanismo resarcitorio en un mínimo perceptible en todo caso, sin exigirse la prueba de la realidad del daño ni su cuantía (Sentencia 273/2005, de 27 de septiembre, AP Madrid 1ª).

Si, a juicio de la víctima, la cantidad así calculada no cubriera la totalidad de los daños y perjuicios económicos o patrimoniales realmente causados, podría demandar y obtener su pago íntegro, probando -ahora sí- que realmente se produjeron y que su importe había ascendido a la cantidad pretendida.

En conclusión, en caso de que el siniestro hubiera sido fruto de un comportamiento descuidado del conductor, la víctima podrá

[a] conformarse con percibir la indemnización resultante de aplicar el sistema legal, sin tener que probar ni la producción de los daños ni su cuantificación en dinero; o

[b] demandar una suma complementaria, porque la fijada del modo anterior estaría por debajo de la evaluación pecuniaria de los daños, gastos y perjuicios de toda clase; cargando sobre el demandante la prueba de sus alegaciones.

Esta es la interpretación más generalizada de la doctrina constitucional

2.2.2. Relaciones entre la indemnización del lucro cesante real y el factor corrector aumentativo por perjuicios económicos.

Hay discrepancia, en cambio, a la hora de discernir si el factor corrector aumentativo por perjuicios económicos queda absorbido en la superior cuantía acreditada por lucro cesante, o si se trata de dos partidas independientes.

La opinión mayoritaria en las Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid especializadas en el orden penal parece contraria a la compatibilidad.

Las Sentencias APM 3 308/2004, de 8 de julio ( JUR 2004, 267322) y APM 4 286/2004, de 20 de septiembre ( JUR 2004, 274219) , interpretan que el perjudicado ha de optar por la estimación individualizada o por la aplicación del factor corrector.

Una lectura apresurada de la Sentencia 273/2005, AP Madrid 1ª, llevaría a concluir que sintoniza con la interpretación patrocinada por un sector de la bibliografía especializada, que sostiene que el índice corrector cubriría una serie de gastos menudos, de prueba cuando menos incómoda (gastos de manutención o de viaje en transporte público), que no incluye la indemnización del lucro cesante, partida autónoma y compatible con la anterior, que se incluye entre esas "circunstancias extraordinarias" a que alude la regla 7ª del apartado primero del Anexo contenido en la Ley especial.

Si se lee con detenimiento, es fácil advertir que es de la opinión de que no son compatibles la aplicación del factor aumentativo de corrección y la reclamación del importe real del lucro cesante y de los gastos emergentes; pero, como las partes no discutieron la compatibilidad, su capacidad de control de la sentencia dictada en primera instancia era nula, de acuerdo con el principio del ámbito de revisión a lo que es objeto de discrepancia por parte del recurrente ("tantum appellatum quantum devolutum").

En su Sentencia 181/2000 ( RTC 2000, 181) , el Pleno del Tribunal Constitucional interpretó, por mayoría, que, en caso de concurrir, por parte del conductor del vehículo causante del siniestro, culpa o negligencia, constituiría una restricción arbitraria y, por lo mismo, inconstitucional, limitar las posibilidades de reclamación de indemnización de daños y perjuicios materiales sufridos por la víctima al factor corrector por perjuicios económicos consistente en la aplicación de un índice multiplicador variable (en función de los ingresos anuales del perjudicado por trabajo personal) sobre la cuantía de la indemnización básica.

La lectura de la Sentencia sugiere que el Tribunal Constitucional interpreta que, mediante ese incremento por perjuicios económicos, se trató de indemnizar, aplicando una fórmula objetiva uniforme, el lucro cesante y los gastos varios derivados de la situación de baja temporal.

Esta fórmula era justificable cuando la indemnización tuviera como base un hecho de la circulación en que no hubiera mediado, por parte del conductor, infracción del deber de cuidado exigible en el tráfico, ya que, en tal caso, la asignación de responsabilidad, unida a la exigencia de suscripción de un seguro que le diera cobertura, funcionaría como un mecanismo de cobertura colectiva de los resultados perjudiciales del correcto funcionamiento de una fuente de peligro socialmente permitido hasta un determinado nivel.

En numerosas ocasiones, además, aun habiendo sido debido el siniestro a un manejo descuidado del vehículo, la víctima puede preferir verse libre de la carga de la prueba de los daños corporales y materiales reales y de su cuantificación, cuando la suma dineraria en concepto de incremento correspondiente al factor corrector aumentativo por perjuicios económicos resulta coincidente o incluso un poco menor que la de aquéllos. Ocurre muy a menudo tratándose de trabajadores por cuenta ajena cuando, pese a la situación de baja, sus ingresos no se han visto disminuidos o la reducción es despreciable. En todas estas situaciones los costos de tramitación del proceso (tanto los emergentes como los resultantes del tiempo invertido y de la demora en recibir la indemnización) disuaden de acudir a los órganos jurisdiccionales.

3. Aplicación al caso revisado.

En la sentencia revisada se fijó la indemnización por lucro cesante en un total de 6.296,40 euros, a razón de 104,94 euros diarios, por los sesenta días en que el denunciante estuvo de baja y no pudo atender al servicio del taxi. Para ello se tomó como base la información aportada por la Federación Profesional del Taxi.

La producción del perjuicio por paralización de la explotación comercial del vehículo durante el tiempo de incapacidad de su conductor habitual no precisa prueba, porque se trata, efectivamente, de un hecho notorio de acuerdo con un elemental sentido común.

No parece equitativo exigir que la persona lesionada, durante el tiempo en que se encuentra impedida para desempeñar con normalidad sus actividades habituales, haya de preocuparse -en estas condiciones de desventaja psicofísica- de contratar a un conductor sustituto, afrontando los costos de su salario y de la correspondiente cotización a la Seguridad Social.

Se aportó en juicio la consabida certificación gremial, que parece ciertamente detallada y razonada, pero se olvidó citar al certificante para que la ratificara en presencia del juzgador en primera instancia y se sometiera a las posibles preguntas o demandas de aclaración que pudieran formular las partes, como exige el principio de contradicción.

Por otro lado, las reglas de distribución de la carga de la prueba exigen que el demandante del resarcimiento aporte, para verificación de los datos estadísticos que constan en la certificación, la autoliquidación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al período fiscal inmediatamente anterior al año en que se produjeron los hechos.

En el presente caso, se defiere a la fase de ejecución de sentencia la fijación de la cantidad correspondiente a la indemnización por lucro cesante. Para ello, la persona que libró la certificación tenida en cuenta por el juzgador de instancia, deberá ratificarla y someterse al interrogatorio contradictorio de las partes. Además, el perjudicado presentará la copia para el contribuyente de la autoliquidación por el Impuesto de Rendimientos de las Personas Físicas del ejercicio fiscal inmediatamente anterior a la fecha del hecho enjuiciado.

Los recurrentes denuncian, con razón, que se haya reconocido el derecho al incremento de la indemnización básica resultante de la aplicación del índice proporcional aumentativo por perjuicios económicos y, a la vez, al cobro del lucro cesante efectivo por el tiempo de baja temporal impeditiva.

De acuerdo con lo ya argumentado, si el perjudicado optó por demandar la cuantía del lucro cesante real, cuya prueba carga sobre el demandante, no podrá acumular la pretensión de pago de la cantidad correspondiente al factor corrector aumentativo por perjuicios económicos.

De la suma de 3961,20 euros fijada en la sentencia recurrida como indemnización por baja temporal, se deducirán los 360,60 euros correspondientes al 10 % de incremento corrector por perjuicios económicos. La cantidad corregida asciende a 3.600,60 euros, equivalente al importe de la indemnización básica..

Esta reclamación independiente de las ganancias dejadas de percibir es, en efecto, incompatible con el incremento porcentual sobre la indemnización básica por baja temporal, que constituye el ámbito de la Tabla V del Anexo.

Nada impide, en cambio, que se aplique el índice corrector por perjuicios económicos fijado en la Tabla IV respecto de la indemnización básica por secuelas o lesiones permanentes, con arreglo al juego conjunto de las Tablas III y VI, porque se trata de una partida resarcitoria distinta.

Cada grupo de Tablas correspondiente a una partida resarcitoria del daño en las personas es, precisamente por ello, aplicada con independencia (relativa, puesto que cabe una interpretación contextual intrasistemática)

de las otras.

Así, el perjudicado puede demandar el lucro cesante real derivado de la baja temporal y acogerse a la estimación objetiva sobre la que se basa la aplicación del factor corrector aumentativo por perjuicios económicos, a propósito de la indemnización por secuelas o lesiones permanentes.

Los factores de corrección establecidos en la Tabla IV son los siguientes:

Descripción

Perjuicios económicos:

Ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal:

Hasta 23.291,73 euros

De 23.291, 74 a 46.583,47 euros

De 46.583, 48 hasta 77.639,12 euros

Más de 77.639,12 euros

Elementos correctores de disminución×del apartado primero.7 de este anexo

Porcentajes aumento

Hasta el 10

Del 11 al 25

Del 26 al 50

Del 51 al 75

Porcentajes disminución

Hasta el 75

En la sentencia revisada, se aplica el porcentaje máximo (10 %) establecido para el primer tramo.

Sin duda, la idea rectora de la tabla de índices aumentativos por perjuicios económicos es que, dentro de cada tramo, el que se fije en concreto guarde relación con la que existe entre la también concreta ganancia neta por trabajo personal y el máximo y mínimo del tramo correspondiente.

Si se aplicase estrictamente esta regla, asistiría la razón a los apelantes.

No obstante, no se puede desconocer que, en la práctica judicial, está muy generalizado el criterio de aplicar, cuando los ingresos netos son mínimos, el índice máximo (del 10 %) porque, económicamente, en esos casos, el sacrificio marginal que representa cada nueva unidad de gasto o de pérdida de ingresos es notablemente mayor que cuando se disfruta de una posición económica saneada. Se trataría, pues, de una adecuación de la regla general por razones de equidad, permitida a tenor del artículo 3.2 del Código Civil ( LEG 1889, 27) .

Como este entendimiento del funcionamiento del sistema no parece arbitrario, aun cuando no sea el único posible, no se encuentra razón para modificarlo en el caso revisado.

Finalmente, queda por depurar la prueba de gastos emergentes y su cuantificación.

Como se aprecian ciertas irregularidades en la concordancia entre la numeración de recibos de taxi y sus fechas, y no se procedió a la ratificación de los expedidores, también habrá que diferir la cuantificación por gastos de transporte -considerados como paramédicos- a la fase de ejecución de sentencia.

CUARTO

No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia.

Por cuanto antecede,

FALLO

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Ismael y la "Mutua Madrileña Automovilista", contra la Sentencia dictada con fecha 16 de enero del 2006, en Juicio de Faltas número 583 del 2005, del Juzgado de Instrucción, debo revocar y revoco la sentencia recurrida en los siguientes términos:

De la suma de 3961,20 euros fijada en la sentencia recurrida como indemnización por baja temporal, se deducirán los 360,60 euros correspondientes al 10 % de incremento corrector por perjuicios económicos. La cantidad corregida asciende a 3.600,60 euros, equivalente al importe de la indemnización básica..

Se defiere a la fase de ejecución de sentencia la fijación de la cantidad correspondiente a la indemnización por lucro cesante. Para ello, la persona que libró la certificación tenida en cuenta por el juzgador de instancia, deberá ratificarla y someterse al interrogatorio contradictorio de las partes. Además, el perjudicado presentará la copia para el contribuyente de la autoliquidación por el Impuesto de Rendimientos de las Personas Físicas del ejercicio fiscal inmediatamente anterior a la fecha del hecho enjuiciado.

En fase de ejecución de sentencia se procederá a la ratificación contradictoria de los recibos por transporte cuyo pago interesa el perjudicado.

En lo demás, se confirma el fallo recurrido.

No se hace imposición de las costas de esta instancia, que se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Notifíquese a las partes personadas.

Con testimonio de ella, devuélvanse las actuaciones principales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución.

Lo acuerda, manda y firma el Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, constituido como órgano unipersonal de apelación.

PUBLICACIÓN. -Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia

 

¡ YA TENEMOS EL BAREMO ACTUALIZADO A 2014!
El sábado 15 de marzo de 2014 se ha publicado en el B.O.E la resolución de 5 de marzo del mismo,  con las cantidades a cobrar por los lesionados para el año 2014.
La subida es pequeña. Por ejemplo en las cantidades a cobrar por los días de sanidad se incrementa sólo 0,20 para los de hospital, pasando de 71,63.-€ en 2013 a 71,64.-€ en 2014 .
Para los días impeditivos ( pasa de 58,24.-€ en 2013 a 58,41.-€ en 2014  y para los no impeditivos pasa de 31,34.-€ en 2013 a 31,43.-€ para 2014.
A continuación podéis ver el texto completo.

¡ YA TENEMOS EL BAREMO ACTUALIZADO A 2014 !

El sábado 15 de marzo de 2014 se ha publicado en el B.O.E la resolución de 5 de marzo del mismo,  con las cantidades a cobrar por los lesionados para el año 2014.La subida es pequeña. Por ejemplo en las cantidades a cobrar por los días de sanidad se incrementa sólo 0,20 para los de hospital, pasando de 71,63.-€ en 2013 a 71,64.-€ en 2014 .Para los días impeditivos ( pasa de 58,24.-€ en 2013 a 58,41.-€ en 2014  y para los no impeditivos pasa de 31,34.-€ en 2013 a 31,43.-€ para 2014. Ver el texto completo.